一问题
华人民和民法通则下称民法通则第 100 条规定 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。在肖像权侵权案件，困扰双方及法官的问题不是过错损害和因果关系问题，而是侵害肖像权的加害行为如何认定的问题。 1根据对民法通则第 100 条进行文义解释，在认定肖像权侵权责任的加害行为之违法性判断上，有一个特殊的标准加害人须以营利为目的。这一构成要件在民法通则颁布之初得到了大多数学者的支持， 2虽然在最新的学术观点上呼声日渐减弱，但在实仍得到了诸多支持，认为其应作为认定侵犯肖像权责任构成的要件之一; 但同时，学术界和实界反对的声音亦形成针锋相对之势，认为其不应成为判断肖像权侵权责任是否成立的依据。 3由此可见，在以营利为目的和肖像权侵权责任认定这一问题上，理论与实存在严重脱节和不一致的问题。 为了更全面展现这一问题，作者收集了 108 例肖像权侵权纠纷案例，并从选取了较具典型意义的 24 例作为分析样本 最高人民法公报3 例 4人民法案例选4例 5人民法审判案例要览17 例。 6在其，判决书将以营利为目的作为认定肖像权侵权责任构成要件的案件有 12 个， 7明确表示是否具有营利目的不影响肖像权侵权责任认定的案件有 9 个， 8而以其他原因认为不构成侵犯肖像权的案例有 3 个。 9 肖像权与姓名权名誉权等一样，是一种被广泛认可的人格权。从大陆法系家和地区的民法典看，营利性并非肖像权侵权责任的构成要件。以 1907 年的德艺术品著作权法第 2223 条为开端，欧洲和拉丁美洲各的著作权法或民法都相继承认了肖像权。在肖像权侵权责任的认定上，许多家和地区均通过法律予以明确，如葡萄牙民法典第 79 条我澳门地区民法第 80 条越南民法典第 31 条埃塞俄比亚民法典第27 条以及巴西新民法典第 20 条都认为，使用他人的肖像必须征得他人的同意或者本人死亡或没有民事行为能力者应当征得有关人士的同意，并以此作为未经同意而使用他人肖像行为的违法性阻却事由。日本没有肖像权的明文规定，但判例发展出对肖像权保护的规则，认为肖像权包括精神利益与财利益，但亦不承认营利性作为肖像权侵权责任之构成要件。 10综观大陆法系主要民法，都没有类似于我民法通则第 100 条的规定，将以营利为目的作为非法使用他人肖像之侵权责任构成要件。 由此可见，这一问题实属分歧重大之问题，迫切需要学术界予以回应，以促使实上达成识，维护法制的统一与权威。本文试图厘清以营利为目的在我肖像权侵权责任制度上的应然地位问题。 二概念澄清 肖像肖像权与以营利为目的 一何谓肖像 我法律没有对肖像的概念作出明确的规定，学界对此也见解不一。一种观点强调肖像载体所反映的是自然人的面部形象，认为肖像并不是自然人形象本身，而是通过一定的方式所反映出的自然人的面部形象，突出强调了物质载体上所体现的自然人的面部或以面部为主体的形象。 11据此，如果一个载体没有出现权利人的面部，虽足以令他人通过此载体所呈现的其他特征判断出该形象源自何人，但权利人仍然无法通过肖像权侵权责任得到救济。王鉴先生对此持反对观点，认为肖像固以人之面部特征为主要内容，但应从宽解释，凡足以呈现个人外部形象者，均包括在内。 12张俊浩也认为，虽然肖像要反映自然人五官，但每一个肖像的形成并不必须包括自然人的五官或者面部形象，同时认为肖像是一种反映了自然人形象的作品也就表明其并没有将肖像本身与肖像载体加以区分。 13本文认为，不管是不是具有整体体现，只要能够清晰体现外貌形象，并足以使人清楚辨认其肖像权人者就应该认定构成肖像。肖像是自然人外貌形象的完整体现，但肖像的清晰可辨性应该是其最为重要的特点，只要符合了这一特点，就应该能够认定其肖像，而不应该追求是否反映了面部形象，是否完整地反映了自然人的外貌特征。 关于肖像自然人外部形象和肖像载体三者的区分，实的经验值得借鉴。在吴穗湘案，法认为 肖像是通过绘画照相雕刻录像等艺术形式使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象。公民形象一旦固定在物质载体上，就成为肖像，公民本人对其肖像享有肖像权。这种物质载体可表现为图片照片绘画雕塑等形式。本案被告认为使用有原告肖像的图片不属使用原告肖像，是对肖像含义的错误理解。关于认定肖像的可识别性问题，在阿衣木汗·阿不拉案，一审法认为 被告饮料总厂选用在桑椹果汁礼品盒上的一帧照片，表现的是采摘桑椹的场面，照片上的人物均系远距离的模糊陪衬性影像，不处于主体地位，人物有侧影背影，有的看不清，有的看不见。故 5 名原告称该照片上的人物是其肖像，被告未经许可将其选用在包装盒上，侵犯了他们的肖像权，并要求赔偿精神损失，证据不足，理由不能成立，本不予支持。二审法还认为，该照片既不是上诉人拍摄，亦不是被上诉人拍摄，而刊载于公开发行的画册上，出版部门并未提出侵权问题，上诉人认为被上诉人侵权，并要求赔偿损失，理由不足。此案确定的肖像认定标准至少包含了这一方面的内容，即肖像载体能够表现人物的面部形象从而使得该载体所表现的内容具有可识别性，载体所表现内容能够与肖像权人的肖像具有一一对应的关系。 本文认为，在认定侵权法意义上的肖像时，需要审定的是肖像与自然人外部形象之间的关联性，即通常所说之可识别性。如果侵权人加害行为所指向的客体如背影侧脸足以使人将其与某人外部形象相联系，那么就应该将该客体视为某人的肖像。虽然没有直接使用肖像权人的肖像，但是借助其他环境混淆肖像权人的肖像，同样是借助了肖像权人的肖像进行牟利行为。因此本文主张从肖像本质角度对肖像进行界定，只要肖像载体所呈现的自然人形象或者部分形象足以使人在该载体与这一自然人之间发生当然联想，那么就应当认为该肖像载体的内容因具有可识别性而构成肖像，而不论该肖像为何种表现形式，其肖像的呈现方法手段或载体如何，在所不问。肖像载体可以具体表现为照相绘画雕塑电视电影电脑漫画纪念金币 14等。 二何谓肖像权 肖像权的概念由意大利学者 Amar 于 1874 年率先提出，其由个人对其身体之所有权得出肖像权，并认为，个人对其肖像之制作及散布享有独自决定权。而在实上，首度承认肖像权者系法法，其从 1880 年代开始，主张任何人对其外貌享有所有权，得禁止他人复制。 15肖像是通过绘画照相雕刻录像电影等艺术形式，使公民的外貌得以在物质载体上再现，它反映肖像者的真实形象和特征，与人的人格不可分离。人对于其肖像的占有支配使用等权利即可称之为肖像权。 从肖像权内容角度看，肖像权是以自己的肖像所体现的利益为内容的权利。 16权利就其本质而言是一种利益，肖像权所维护的利益包括精神利益和财利益两方面。因此，肖像权的内容不仅应包括精神利益，还应包括由精神利益所派生的财利益，这是肖像商业利用所带的应然结果。因此任何人以营利为目的使用他人肖像都是侵害他人肖像财利益的违法行为。既然肖像权的保护范围应包括财利益，有学者认为我民法对构成肖像侵权责任的规定过于狭 一是仅保护使用权，二是只加责于营利性使用，其他非营利性如以人格侮辱和造谣诽谤为目的的使用等未及问津。 17从这一方面说，以营利为目的侧重于对肖像权财利益的保护，因此而偏废了肖像精神利益的保护。 任何一种独立的权利都可以认为具有两个方面的权能，即积极权能和消极权能。肖像权人一方面可依其享有的肖像权而为制作使用公开肖像等活动，另一方又具有排除他人为制作使用公开肖像的行为。我学者大多承认肖像权的积极权能和消极权能，但具体内容方面存在差异，对比分析这些不同学说观点，我们总结肖像权的权能有以下七种。其积极权能有 拥有权占有权再现制作权使用权许可权发表公开权，消极权能有 肖像利益维护权禁止侵害权。 18 三何谓以营利为目的 民法通则第 100 条规定，未经他人同意不得以营利为目的使用他人肖像。欲正确判定侵犯肖像权的构成要件是否应包括营利性目的，首先须明确的是，何谓以营利为目的? 对此，1990 年最高人民法关于贯彻执行民法通则若干问题的意见修改稿下称民通意见第 158 条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告商标装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。此条是关于以营利为目的情形的具体列举，但非完全列举。事实上，肖像权的商业利用也绝非只有此三种情形，该条亦使用等字兜底，足以证明。故据此规定，何谓以营利为目的仍然是雾里看花。 在刘翔肖像权纠纷案，法认为 肖像属于权利人可依个人意志而自由决定支配的私人领域，一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为，都可能被视为侵权。原审认为精品报社卓越公司以刘翔的肖像进行正当新闻报道的行为受法律的保护，但如果未经刘翔允许使用刘翔肖像进行广告经营便属于侵犯肖像权。因此，是否以营利为目的成为判断是否构成肖像权侵权责任的要件之一。但本案关键问题在于，对刘翔肖像的使用行为是属于合理使用，还是出于营利性目的而使用，即以营利为目的的认定问题。对此，二审法认为，精品报社在精品购物指南虽使用了刘翔的肖像，但不能让读者认为刘翔的肖像与购物节之间有广告性质的关联性，而友公司在精品购物指南上发布广告但由于其不知道刘翔的肖像用于封面，因此也无法认为两者之间具有关联性。 19 在莫少聪案，二审法认为，本案上诉人美多公司系具有营利性质的法人单位，其在与被上诉人莫少聪的使用肖像广告合约期限届满后，未经被上诉人莫少聪同意，继续在其生销售的雨倩洗发露品包装上使用了被上诉人莫少聪的肖像，该行为属于从事与其经营相关的宣传活动，显然具有营利目的，不属于法律许可的合理使用肖像行为。本案，法是从侵权行为人实施的行为以及该法人的性质判断是否具有营利性目的的。美多公司是营利性质的法人单位，并且其使用莫少聪肖像的目的在于提升公司品的市场影响力，从而获取营业利润，其行为属于从事与其经营相关的宣传活动，显然具有营利目的，在肖像权使用合同终止后继续使用目的与合同终止前使用肖像的目的具有一致性，因此认定美多公司使用肖像的行为具有营利目的。 在前文所述以营利为目的应当作为侵权要件的 12 则案例，因侵权人将他人肖像用于广告宣传而引发的纠纷有 9 例，并且均因其用于广告这一营利行为而被认定具有营利目的，从而构成对肖像权的侵害，而其余 3 例均因使用肖像的行为不具有广告性质而不被认定具有营利目的。由此可见，在实践，对于营利性目的的认定一般表现为将他人的肖像用于广告宣传，从而增加自己品或服的市场认可度，进而获利的目的或行为，这已成为一种普遍的以营利性目的非法使用肖像的行为。 20实的这一做法也被学者所支持，如有人认为，实践营利性目的通常体现为 1以他人的肖像直接做商品广告; 2以他人的肖像直接作为商品; 3以他人的肖像做书籍等的装潢封面; 4将他人的肖像用于展览橱窗或者其他营利性的陈列; 5将他人的肖像用于商品或服的商标或者标记等。 21故民法通则第 100 条规定的以营利为目的使用他人肖像的行为是侵犯肖像权的一种普遍的表现形式，而不是肖像权侵权责任构成的必要条件。 三以营利为目的作为肖像权侵权责任构成要件之悖论 一以营利为目的作为肖像权侵权责任构成要件有违宪法 我宪法第 38 条规定 华人民和公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱诽谤和诬告陷害。人格尊严不受损害是人的基本权利，人格尊严系人格权之核心，说明人格权是一项基本人权。该条系宪法上关于人格权的一般性规定，与宪法第 37 条关于人身自由的规定同构成宪法上一般人格权之条款。 22肖像权属于人格权之一种，亦属于基本人权，宪法之下位法贯彻宪法意旨而保护肖像权应是下位法立法及解释的基本原则，一切下位法皆不得违背此项基本宪法原则。 宪法第 38 条对公民人格尊严之侵权行为类型作出具体列举。但是，侵犯人格尊严的行为并不限于此条所列几种情形。在以营利为目的时才能构成侵犯肖像权的逻辑推导下，对于非以营利为目的，而以侮辱诽谤诬告陷害等目的使用他人肖像权的情形将不构成侵犯肖像权，加害人将不承担肖像权损害的侵权责任。事实上，无论是否以营利为目的，只要使用肖像进行侮辱诽谤和诬告陷害，都是侵害基本人权的行为，如无法定的免责事由，都是法律应该禁止的。因此，如果坚持认为以营利为目的是肖像权侵权责任之构成要件，则将使得民法通则第 100 条之规定与宪法第 38 条之规定相冲突，从而在法理上致前者因违宪而无效。这显然绝非妥当。 二以营利为目的作为肖像权侵权责任构成要件与生活逻辑不符 在 20 世纪 80 年代改革开放初期，经济体制改革刚刚开始，对于以营利为目的而使用他人肖像引发纠纷的情况日渐趋多。因此将营利目的置于认定肖像权侵权责任构成要件的地位在当时的学说和实也并未显得不合时宜。进入市场经济时代，公民肖像上所包含的财利益得到凸显，因而以营利为目的使用肖像的情况和由此而引发的纠纷也随之增加。但是，肖像权绝非只有经济利益，因为肖像权所归属的人格权本质上是一种以维护人之尊严与自由为核心的权利，有着不可或缺的精神利益。 对此，内诸多学者从不同角度的论述提供了有力佐证。自民法通则颁布以，上个世纪八九十年代就有学者对以营利为目的这一条件作为肖像权侵权责任认定标准提出批判，认为 营利与否，只是肖像财化利用的一部分，作为人格权，只要未经同意，而就他人之肖像，公布陈列或复制之者，皆为肖像权之侵害。 23史尚宽先生认为不应当以营利性为标准，否则非营利的侮辱性或其他不当使用他人肖像的行为，无法遏制，对肖像权人极为不利。且肖像权为绝对权，对其侵害发生人格权请求权的效力，不问及有无过失，对其侵害人得请求去除其侵害。 24这一观点是对生活经验的总结，对肖像权的使用行为不仅包括以营利为目的的使用，也包括侮辱丑化等复仇报复目的的形式的使用，作为肖像权的法律保护应全面保护肖像权人的利益。因此，以营利为目的作为构成要件的结果只会缩法律保护肖像权的范围。 实践也存在诸多不以营利为目的而侵害肖像权的情形，如 1非法制作和拥有他人肖像; 2侮辱毁损他人肖像; 3未经本人同意利用他人肖像。 25其，显著的例子就是，对于以侮辱性目的而使用肖像的行为，在以营利为目的要件的逻辑推导下势必得不到法律的追究，受害者将无法获得赔偿。所谓侮辱性使用肖像行为，是指肖像使用人在使用他人肖像的时候，非以营利及欣赏等为目的，而是意图通过这一行为而侮辱该人的人格如将他人肖像悬挂于公厕所门口。 26此种情形下的未经他人同意而使用他人肖像的行为不被认为构成对肖像权的侵犯是有悖于肖像权保护目的的。虽然民通意见第 159 条明确规定 以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。但并不能因此种将侵害肖像权精神利益的侵权责任吸收到名誉权侵权责任的做法，而认为侵犯肖像权应当以营利为目的作为侵权责任构成要件具有合理性。 假设民法通则第 100 条是关于肖像权侵权责任构成要件的规定，则侵权责任的认定必须包含两个部分 一是未经肖像权人同意使用其肖像，二是以营利为目的使用他人肖像。据此，该条所包含的另一种含义就是未经肖像权人同意，不以营利为目的使用其肖像，但造成权利人精神损害也就无法通过肖像权侵权损害赔偿请求权得到救济。如此，肖像的精神利益将无法得到保障。这显然绝不是立法的初衷，也与生活逻辑大相径庭。 三以营利为目的作为肖像权侵权责任构成要件与法律逻辑不符 纵观大陆法系其他家民法，如果从侵权责任构成要件看，虽然法和德分别采取三要件说和四要件说， 27但其主观上也都仅要求行为人具有过错即可，并不考虑其主观目的，以营利为目的使用他人肖像纵然具有主观上的过错，但不以此为限。关于肖像权的保护，依据德艺术著作权法第 22 条的规定，肖像权之散布Verbreitung或公开展示offentliche Zurschaustellung，原则上须经被摄影者之同意。因此德法上原则禁止未经同意的散布或公开展示他人的肖像。由此看，德肖像权的构成要件并不考虑侵权人的主观目的。而瑞士则由人格权的一般规定推导出肖像权的保护系以肖像制作为出发点，未经同意，任何人原则上不得制作他人的肖像，而后除肖像的制作之外，尚包括肖像的公开。 28日本关于一般侵权行为责任成立要满足五个要件，即故意或过失，权利侵害违法性，损害事实，责任能力，因果关系。 29根据我台湾地区民法第 184 条和 187 条的规定，侵权行为成立则为广义的七要件说， 30其之一为须有故意或过失，这是主观要件，但行为人主观上有故意或者过失并不等于行为人主观上具有以营利为目的，前者对于侵权责任认定的门槛明显低于后者，且更有利于肖像权人合法利益的保护。从这些法律对于一般侵权行为构成要件的规定看，行为人的主观目的都不能对侵权责任构成有所约束。 我侵权责任法第 2 条将肖像权纳入其调整范围，但并没有将侵犯人格权或者肖像权这种侵权行为规定为特殊侵权行为，而是将其作为一般侵权行为而承担一般侵权责任处理的，因而其责任构成要件只要符合一般的侵权责任构成要件即可。我大陆地区的学者认为，在适用过错责任原则的案件，一般侵权责任的构成要件需要具备加害行为过错损害加害行为与损害之间的因果关系四个要件，而无过错责任原则案件，一般侵权责任的构成要件只有加害行为损害加害行为与损害之间的因果关系。 31从我侵权责任法上关于一般侵权责任构成的规定看，以过错责任原则为主，无过错责任原则为辅，而适用无过错责任一般都有法律的明文规定，而查我侵权责任法之规定，一般侵权行为适用一般侵权责任之规定，即适用过错责任原则，因此侵害肖像权责任构成须行为人主观上具有过错。但行为人主观上具有过错是不是就必须要求其以营利为目的而使用肖像呢? 本文认为这两者之间的关系是，以营利为目的而使用他人肖像的行为属于主观上具有过错的表现形式之一，但不能反过认为主观上具有过错就是要求其主观上以营利为目的。有学者仅认为侵害肖像权责任的构成必须具备三个要件，即须有肖像使用行为，须未经肖像权人同意，须无违法阻却事由而使用。 32有的学者直接以一般侵权责任构成要件作为肖像权侵权责任构成要件，认为应该符合未经肖像权人同意; 有非法使用他人肖像的行为; 须使用人有过错; 须造成损害后果。 33本文认为，这实际上是对一般侵权行为构成要件的具体化。首先，行为人在没有征得肖像权人的同意就使用他人肖像的行为主观上必定存在故意或者过失，而不论以何种目的使用肖像，将此二者作为肖像权侵权责任构成要件者，实际上就是否定了营利目的作为构成要件; 其次，在不具有违法阻却事由下，未经同意使用肖像的行为便构成一般侵权责任上加害行为，只有在具有违法阻却事由的前提下，这种未经同意使用肖像的行为才取得了合法性。因为侵害肖像权的行为属于侵害人格权的行为，人格权作为一种绝对权，具有排除任何人干扰的权利，因此作为一般侵权行为必须符合一般侵权责任构成要件，所以不管是三要件还是四要件，以营利为目的都不会是肖像权侵权责任的构成要件。 王鉴先生认为构成侵权责任的行为必须以肖像权受到不法侵害为要件，而此侵害行为则主要有三种情形，肖像的作成肖像的公开和以营利为目的使用他人的肖像。 34因此，以营利为目的使用他人肖像仅仅是构成肖像侵权责任的一种具体表现形式而不是构成要件。王成则从肖像权保护的基本原则角度认为，肖像权属于私权，除非有正当理由，任何对肖像权的使用都必须经得肖像权人的同意，因此，非以营利为目的本身不足以构成正当理由，需要具体分析各种对肖像的使用。 35也就是说，非以营利为目的本身不能成为肖像权侵权责任的免责事由或者说违法阻却事由。 从解释论的角度对肖像权侵权责任的现有法律规范进行分析，民法通则第 100 条并非肖像权侵权责任构成规范，而是一种权利宣示性规定，规定公民享有肖像权这一人格权利，意图在于明确其权利的正当性，并非侵权责任构成的规范。对于处理肖像权纠纷的另一法律依据，民通意见第 158 条虽然规定在以营利为目的的前提下所实施的若干行为应当认定为构成肖像侵权行为，但不能由此得出以营利为目的作为肖像权侵权责任构成要件的结论。该条只是对具体的侵犯肖像权行为的认定和解释而已。并且在后的最高人民法关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释和侵权责任法都不再强调以营利为目的作为侵权行为的构成要件，而是直接规定肖像权受到侵害的，受害人有权请求精神损害赔偿。此外，妇女权益保护法第 38 条规定 妇女的肖像权受法律保护。未经本人同意，不得以营利为目的，通过广告商标展览橱窗书刊杂志等形式使用妇女肖像。此条是对妇女肖像权保护的规定，但基本是依据民法通则100条和民通意见第 158 条而设计的，因此两者的立法思想和功能应当是一致的。又广告法第 25 条规定 广告主或者广告经营者在广告使用他人名义形象的，应当事先取得他人的书面同意; 使用无民事行为能力人限制民事行为能力人的名义形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。本条亦是关于侵犯肖像权的具体情形的认定，但亦不能作为应当承认以营利为目的在侵犯肖像权责任构成上的地位。 四司法实践经验再总结 承前文所述，在认定是否构成肖像权侵权责任的案件，对于是否坚持以营利为目的作为构成要件之一，实出现了两种截然相反的结果。最几年，学者的观点几乎一致认为以营利为目的不应当作为肖像权侵权责任认定标准，然而实仍然有很多判决援引民法通则第 100 条作为裁判依据，被告因不具有营利目的而不认定其使用肖像的行为具有侵权性质。在本文选取的 24 个案例，将以营利为目的作为判断是否构成侵犯肖像侵权的案例有 12 个，占 50。例如在 2005 年莫少聪案，二审法认为美多公司显然具有营利目的，不属于法律许可的合理使用肖像行为。在 2006 年李海峰案，法认为肖像权侵权责任构成要件有二 一是未经原告肖像权人的许可而擅自使用原告的肖像; 二是被告具有以营利为目的而使用原告肖像。在刘艳诉南方日报汪万里南方都市报肖像权纠纷一案，审理法同样认为以营利为目的不是侵犯肖像权的必要要件。 36另有部分判决认为，侵犯肖像权之侵权责任构成不必须以营利为目的作为要件，只要符合未经权利人同意而使用其肖像，不论是否造成损害，不论是否以营利为目的，只要不具有违法阻却事由就应该无一例外地认定构成肖像权侵权责任。从前文统计数据看，在随机抽取的24 则案例，有9 则案例的审理法明确表明以营利为目的不影响肖像权侵权责任认定，仅占 37． 5。而有的法同时认为以营利为目的应当作为认定侵权责任大的考量因素。 37由此可见，在此问题上，理论与实存在严重脱节。虽然大多学者已从理性的角度重新审视肖像权侵权责任构成要件这一问题，动摇了以营利为目的在责任构成制度的地位，但是实却仍大量地使用这一不合理的裁判依据。 其实，早在民法通则颁布不久，最高人民法1990民他字第 28 号复函对肖像权的法律保护提出具体意见，认为在上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案，该案二被告的肖像使用行为尚不构成侵害肖像权，其理由有二 一是其目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的; 其二，该行为并未造成严重不良后果。本复函并未直接以缺乏营利目的而否定侵权性质，且令人费解的是其在最后指出 在处理时，应向上海科技报社和陈贯一指出，今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像。也就是说，二被告在今后使用肖像的过程，即使与本案使用肖像的性质同样是不具有营利性质且对社会是有益的，也必须经肖像权人同意，否则不得使用其肖像。总体上看，该复函基本上是认为营利目的不应作为肖像权侵权责任构成要件的。在 1998 年，最高人民法召开的华北五省市区审理侵害著作权名誉权肖像权姓名权案件工作座谈会确定 擅自使用他人肖像，不论是否营利，均可认定为侵害了他人的肖像权，不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。 38对此会议精神加以解读，我们认为在司法实已经开始转变传统的审判经验而排除以营利为目的在肖像权侵权责任构成的决定性作用。 本文认为，肖像权既然作为一种绝对权利，具有对世性和排他性。法谚有云 你的权利止于我的鼻尖和王的权利止于我的柴扉，任何人都有权做法律未禁止的事情，但以不侵害他人合法权利为限。在判断一个人是否违法或者侵权时应该以因果关系予以判断，而不应该探究侵权人侵权的动机是否善意，侵权的目的是否营利。如果非以营利为目的使用他人肖像的行为构成违法阻却事由的话，那么将导致社会对肖像权保护意识的淡薄。既然非以营利为目的使用他人肖像的行为不构成侵权，那么权利人请求使用其肖像的人停止使用或者请求使用自己肖像的他人停止继续使用肖像而给自己带的精神损害就丧失了请求权基础，这就势必扩张社会无视公民肖像权的价值判断结果。 四以营利为目的作为判断肖像权侵权责任大之依据 一学说见解 以营利为目的虽不至于成为肖像权侵权责任的构成要件之一，但是其在认定肖像权侵权责任上仍然具有重要意义。对此，我学术上也并未舍弃以营利为目的这一重要的侵权责任承担确立依据，但应当如何准确定位以营利为目的在肖像权侵权责任认定的地位，学术界也出现不同的声音。 杨立新教授将肖像权侵权责任的财责任承担根据侵权人主观上是否具有营利目的而分情况处理，他认为肖像权本身含有财利益，应当特别说明财责任方式的适用，对于非营利性目的情况下侵害肖像权的按照精神损害赔偿的一般方法确定赔偿数额，而营利性目的情形下侵害肖像权的，则应当按照肖像转让使用权的一般费用标准确定赔偿数额。 39根据此主张，以营利为目的的准确定位应当是作为损害赔偿金额确定的一个因素。以营利为目的情况下实施的侵权行为所生损害应按肖像转让使用权的一般费用标准确定赔偿数额，从而区别于非营利为目的情况下按精神损害赔偿的一般方法确定赔偿数额。根据生活经验我们可以认知到，肖像转让约定的费用一般会略高于法定的精神损害赔偿方法所确定的金额，因此以营利为目的仍然是作为确定责任大的一个重要依据，实工作者在裁判损害赔偿数额时应当审查侵权人是否具有营利目的这一主观因素。 民通意见第 172 条规定，对于侵害肖像权的损害赔偿责任大的确定是根据侵权人的过错程度侵权行为的具体情节后果和影响。第 173 条的规定 侵害他人的肖像权而获利的情况下，除应该赔偿受害人的损失外，对于其所获非法利益也应该予以收缴。据此，肖像权受到侵害，其精神损害赔偿数额的确定应当综合考虑侵权人的情况，包括侵权人的非法所得等因素。侵权人的非法所得显然不能等同于以营利为目的，前者强调的是侵权行为的结果，后者强调的是侵权人的主观因素，两者也并不必然具有因果关系，以营利为目的不必然出现非法所得，获取非法所得也并非必须具有以营为利目的这一主观要件，但是大多数的情况下侵权人都是在谋取非法利益的动机下而实施侵害他人肖像权的行为。既然侵权人的非法所得应当作为认定责任大而非责任构成的要件，那么在确定侵权责任承担时也就不得不考虑以营利为目的这一主观因素。如此，其在肖像权侵权责任制度的应然地位应当是责任范围确定依据，而非责任构成要件。 由此，在否定以营利为目的作为肖像权侵权责任构成要件的同时肯定了其作为确定肖像权侵权责任承担方式的重要地位，即作为损害赔偿数额确定的一个重要考量因素。以营利为目的主要是在肖像财利益损害赔偿数额确定上发生影响力。赔偿损失理应包括精神损失和财损失两方面，尤其是在侵权人具有营利目的而使用他人肖像的行为。不以营利为目的情况下的肖像权侵权行为一般只侵害权利人的精神利益，不涉及财利益的赔偿，因而按照现有的精神损害赔偿法律法规处理，但是以营利为目的情况下的损害赔偿则应当包括精神利益和财利益的双重赔偿，那么财利益的赔偿就不得不考虑侵权人的营利目的这一主观因素或者侵权人的违法所得情况。 二实经验 在司法实践，法也倾向于将营利性目的作为确定责任范围的依据。在本文所选取的 24 个案例，部分判决书详细说明了支持肖像权人损害赔偿请求的依据和标准，还有一部分明确支持原告关于肖像权财利益保护的诉讼请求，但没有详细说明理由。以下选取其详细阐述以营利为目的在损害赔偿应然地位的三个案例加以说明。 在莫少聪案，法确定了参照肖像使用合同约定的酬金和侵权人可能获取的经济利益作为确立肖像权损害赔偿数额的依据，但未区分精神利益还是财利益赔偿的标准。福建省泉州市级人民法终审判决认为 因侵犯肖像权的赔偿标准问题法律并没有明确的规定，原审法参照双方广告合约对使用肖像广告酬金的约定并考虑被上诉人莫少聪的社会知名度及侵权人的侵权行为的过错程度和可能给上诉人带的经济利益确定赔偿数额并无不当。这一做法其实也就与杨立新教授的主张不谋而合，二审法认为原审法根据肖像权使用合同约定的酬金和可能给侵权人带的经济利益确定赔偿数额的判决并无不当，利用知名人物的肖像做广告的目的在于提升品的知名度和销售量，明显具有营利目的，参照确定赔偿金额实际是对肖像财利益的保护的体现，而综合考虑肖像使用合同的酬金和能给侵权人带的经济利益也正是在这一营利目的下所实施的侵权行为发生的结果之一，因此依此标准确定赔偿金额实际上并没有将民法通则第 100 条关于以营利为目的作为肖像权侵权责任认定要件，但毫无疑问地肯定了其在侵权责任成立后的责任承担的地位，其应当作为以营利为目的情况下的肖像权财利益赔偿的依据之一。从现实经验出发，未经他人同意而擅自将他人的肖像利益商业化利用都在不同程度上具有以非法手段获取利益的目的，因此这种营利性的目的作为确定责任范围的依据有助于从根源上保护肖像权所体现的财利益。 而在张柏芝案，初审法明确对于肖像权财利益的损害赔偿金额应该参照一般有偿使用张柏芝肖像的费用标准，其在判决书写道 远公司使用张柏芝肖像显然出于营利目的，对于以营利为目的的侵害肖像权的赔偿金额，不仅要考虑远公司的过错程度，侵权行为的具体情节，侵权后果和具体影响，还要参照一般有偿使用张柏芝肖像的费用标准。索芙特公司聘请张柏芝担任其品两年形象代言人所支付的酬金均已超过 200万港币。因此，对于远公司侵害张柏芝肖像行为的赔偿金额，本酌定 100 万元为宜。至于赔偿数额的问题，二审法认为，生销售单位聘请身为演艺明星的张柏芝为品代言，意在通过其影响力占领市场，获取利润。因此，远公司在非张柏芝代言的品上使用其肖像，既损害了张柏芝的精神利益，更损害其物质利益，原审法参照有偿使用标准酌定 100 万元赔偿数额并无不当。 40初审法在确定肖像权损害赔偿金额的时候除了考虑一般要素外，强调了参考有偿使用肖像权人肖像的费用的一般标准，也就是说对于肖像权的财利益的赔偿标准是根据肖像使用费的一般标准予以确认，二审法也肯定了其判决。在本案，张柏芝与侵权人之间是存在肖像权使用合同的，但合同终止后侵权人继续使用肖像权人的肖像而生的损害赔偿，这种不正当的使用肖像的行为是不会生精神上的损害，因为没有侮辱或者丑化权利人的肖像，使用肖像进行广告代言的行为也得到过权利人的同意，表明权利人并没有因此种方式使用肖像而受到精神痛苦，自然不会生肖像权的精神利益的损害。那么本案法依据一般有偿使用肖像的费用和侵权人可能获得的经济利益确定赔偿金额是指在侵权人实施侵权行为具有营利目的的情况下对肖像权所体现的财利益的赔偿。由于本案不涉及肖像精神利益赔偿问题，因而对于营利目的或者侵权人的获利情况是否也应当作为肖像权精神利益损害赔偿考虑因素，并不能从本案的观点得出明确的结论。 与上文案例不同的是，法明确将侵权人的获利情况同样作为了精神损害赔偿数额确立的依据。在前文所引刘艳案，原审法在民事判决书写道 至于精神损害抚慰金的金额，综合侵权人的过错程度手段行为方式造成的后果获利情况承担责任的经济能力以及法所在地均生活水等各相关因素，酌定精神损害抚慰金的金额为 元。二审法也认为，原审法确定精神抚慰金为 元并不为过。 41此案，法在确定赔偿金额时同样考虑了侵权人获利的情况，但侵权人获利的情况同样作为了精神损害赔偿确定的依据。此观点也同时在韩留贵案得到了支持，初审法认为被告侵犯了原告的肖像权，而对于被告应承担的民事责任，法则根据被告的过错大和对原告的侵害程度，结合被告以营利为目的而出版蓝镜头一书这一事实，依法予以判决。终审判决侵权人一次性赔偿韩留贵精神抚慰金人民币 3 万元。 42此案审理法在确定精神损害赔偿金时同样考虑到了侵权人主观上所追求的营利目的。 综上，以营利为目的分别作为肖像财利益赔偿依据和精神利益赔偿依据均有例可循。从上文分析看，不论是肖像权的精神利益还是财利益受到侵害均应当考虑以营利为目的这一因素，在对于纯粹的非营利为目的情况下的肖像权侵权责任承担范围的确定时，以营利为目的这一考虑因素实际是不发生作用的，而以营利为目的情况下的责任承担范围的确定必然是要考虑到以营利为目的这一因素的。而以营利为目的下实施的侵害肖像权的行为并不必然同时侵害到肖像权所体现的精神利益和财利益，有可能只侵害其一方面的利益，张柏芝案就只侵害了肖像权的财利益。因此，只要侵权人侵害肖像权的行为具有以营利为目的这一主观因素，在确定责任范围时就应 五结论 由民法通则第 100 条之规定所引发的以营利为目的是否是肖像权侵权责任构成要件的争论一直困扰着理论界和实界。在民法通则颁布实施后的一段时间内，学说上和实界大多认为按文义解释，以营利为目的应成为肖像权侵权责任的构成要件，不符合此项要件则侵权责任不成立。这是由于当时肖像权的经济价值凸显，非以营利为目的的肖像侵权并未受到重视所导致。随着社会的进步，人们权利意识的觉醒，非以营利为目的的肖像权侵害亦引起了重视，肖像权的精神价值获得普遍认同。在这种背景下，学说上逐渐抛弃以营利为目的作为肖像权侵权责任构成要件的传统见解，而认为一切未经肖像权人同意的非法利用他人肖像行为都是侵权行为。然而令人遗憾的是，虽然学说上已经对此拨乱反正，但实上仍然遵循传统的做法，诸多判决仍然坚持以营利为目的作为肖像权侵权责任的构成要件。这是一个迫切需要解决的问题。 将以营利为目的作为肖像权侵权责任的构成要件必将使得民法通则与宪法相对立，并使得民法通则与后的广告法以及最高人民法的相关司法解释不协调，如此必将造成整个法律体系内的巨大冲突。而且，如此解读民法通则第 100 条，不但与生活逻辑不符，更无法与侵权责任法的一般原理相契合，在比较法上亦是另类。从侵权责任法原理看，以营利为目的只能作为判定肖像权损失赔偿的依据。因此，学界有必要在充分解析实案例并结合主流学说见解的基础上，对此问题予以澄清，给司法实践以明确指引，以维护法制的统一与尊严。 注释 1王成 侵犯肖像权之加害行为的认定及肖像权的保护原则，载清华法学2008 年第 2 期。 2吕彦 公民肖像权若干问题探讨，载现代法学1990 年第 4 期; 上海市卢湾区人民法 审理肖像权案件的一些体会，载法律适用1988 年第 3 期; 杨桂芳 试论对侵害公民肖像权案件的审理，载法学评论1988年第 1 期。 3王利明杨立新主编 人格权与新闻侵权，方正出版社 2010 年版，第 276 页; 何志 侵权责任判解研究与适用，人民法出版社 2009 年版，第 264 页; 杨立新尹艳 侵害肖像权及其民事责任，载法学研究1994年第 1 期; 王兰萍 对侵犯肖像权认定的思考，载法律科学1995 年第 6 期。 4 1 叶璇与首都医科大学附属北京安贞医人民交通出版社北京城市联合广告艺术有限公司肖像权纠纷案 叶璇案 ，2003 年 4 月 17 日审结。2003 年第 6 期，第 21 －22 页; 2 李海峰高刘磊等与六安市公安局叶集改革发展试验区分局安徽电视台叶集改革发展试验区叶集实验学校肖像权纠纷案 李海峰案 ，2007 年第 2 期，第 33 －38 页; 3 卓红与孙德西重庆市乳品公司肖像权纠纷案 卓红案 ，1987 年第 1 期，第 23 页。 5 1 张柏芝与梧州远美容保健用品有限公司肖像权纠纷案 张柏芝案 ，最高人民法应用法学研究所编 人民法案例选2006 年第 4 辑，人民法出版社。 2 任莹与志丽文化艺术报社柏雨果肖像权纠纷案 任莹案 ，前引版本 2000 年第 1 辑。 3 缪燕与徐芒耀辽宁美术出版社肖像权纠纷案 缪燕案 ，前引版本 2004 年民事专辑。 4 贝贝与陕西三资企业专修学肖像权纠纷案 贝贝案 ，前引版本 2002 年第 3 辑。 6 1 陈立案，北京市海淀区人民法 1996 海民初字第 2498 号民事判决书。 2 长沙市威威婴儿用品厂案，湖南省长沙市区人民法 1994 民初字第 93 号民事判决书， 3 阿衣木汗o阿不拉案，新疆维吾尔自治区吐鲁番市人民法 1995 吐市法民初字第 3 号民事判决书，新疆维吾尔自治区吐鲁番地区级人民法 1996 吐地法民终字第39 号民事判决书。 4 陈雯瑜案，上海市静安区人民法 1997 静民初字第1696 号民事判决书。 5 韩留贵案，云南省昆明市级人民法 2002 昆民三终字第 535 号民事判决书。 6 臧天朔案，北京市第二级人民法 2002 二民终字第 397 号民事判决书。 7 杜久案，黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法 1994 南民字第 2261 号民事判决书，黑龙江省哈尔滨市级人民法 1995 哈民二终字第 67 号民事判决书。 8 贾桂花案，北京市海淀区人民法 1993 海民初字第 3991 号民事判决书，北京市第一级人民法 1995 民终字第 797 号民事判决书。 9 莫少聪案，福建省泉州市级人民法 2005 泉民终字第1178 号民事判决书。 10 刘德华案，上海市级人民法 1993 沪民初字第 73 号民事判决书。 11 蓝天野案，北京市城区人民法 2002 民初字第 6226 号民事判决书。 12 乔义案，陕西省榆林地区级人民法 1995 榆民初字第 15 号民事判决书，陕西省高级人民法 1996 陕民终字第 40 号民事判决书。 13石油天然气管道局石油管道报社案，河北省廊坊市级人民法 1999 廊民终字第 168 号民事判决书。 14 卓玛案，内蒙古自治区呼和浩特市回民区人民法 1994 回民初字第 527 号民事判决书。 15 杨顺英案，云南省昆明市级人民法 2001 昆民初字第 29 号民事判决书。 16 吴穗湘案，广省广州市白云区人民法 2000 云法民初字第 1470 号民事判决书。 17 王金荣案，北京市崇文区人民法 1999 崇民初字第1189 号民事判决书。 7 1 1987 年，卓红案; 2 2000 年，贝贝案; 3 1993 年，刘德华案; 4 1994 年，杜久案; 5 1994年，长沙市威威婴儿用品厂案; 6 1995 年，乔义案; 7 1997 年，陈雯瑜案; 8 2002 年，臧天朔案; 9 2002 年，蓝天野案; 10 2003 年，缪燕案; 11 2005 年，莫少聪案; 12 2006 年，李海峰案。 8 1 1993 年，贾桂花案; 2 1996 年，陈立案; 3 1998 年，任莹案; 4 1999 年，王金荣案; 5 1999年，石油天然气管道局石油管道报社案; 6 2000 年，吴穗湘案; 7 2001 年，杨顺英案; 8 2006年，张柏芝案; 9 2002 年，韩留贵案。 9 1 1994 年，卓玛案，法认为 尽管和森的生活形象与所扮演的贝克托的形象无很大差别，但所扮演的贝克托的形象是特定历史人物的艺术形象，并不是和森个人形象在客观上的再现。因此，伊利公司为其品伊利牌奶茶粉做广告所使用的马可o波罗电影和森所扮演的部落酋长贝克托的镜头，并不构成侵犯演员和森的肖像权。因此不构成肖像权侵权责任; 2 1996 年，阿衣木汗o阿不拉案，因为没有足够证据证明被告使用的图片构成原告的肖像，因而不认定侵犯肖像权。 3 2003 年，叶璇案，因为不能认为被告使用的照片是原告的肖像，因此不构成侵权。此三个案例均是因为无法认定侵犯的是原告的肖像而不认为构成侵权。 10五十岚清 人格权概述，京有斐阁 2003 年版，第 163 页。 11参见王利明 民法新论上册，政法大学出版社 1988 年版，第 187 页; 龙显铭 私法上人格权之保护，华书局 1984 年版，第 93 页。 12王鉴 人格权保护的课题与展望 三 人格权的具体化及保护范围，台湾本土法学2006 年第 87 期。 13张俊浩主编 民法学原理，政法大学出版社 1991 年版，第 149 页。 14德实 BGH NJW 1996，593 认为就前德总理 Willy Brandt 制造肖像在职或离职纪念肖像金币 Abschiedsmedaille ，并记载其作为一个政治家的贡献时，从未得其本人或 死后 亲属的允诺，亦不具侵害肖像权的违法性，因 Willy Brandt 是属于所谓时代历史的绝对人物。 15vgl． G?tting，Pers?nlichkeitsrechte als Verm?gensrechte，1996，S． 15． 16王利明主编 人格权法新论，吉林人民出版社 1994 年版，第 371 页; 杨立新 人身权法论，人民法出版社2002 年版，第 535 页。 17吕彦，同注 2引文。 18参见郑立主编 民法学 第二版 ，北京大学出版社 1994 年版，第 511 页; 五十岚清 同注 10引书，第 128 页;张俊浩主编 同注 13引书，第 148 页; 彭万林主编 民法学，政法大学出版社 1994 年，第 152 页; 韩松主编 民法学，政法大学出版社 2004 年版，第 281 页; 李开主编 民法原理与实，政法大学出版社 2005 年版，第 150 页; 田欣蓝骏 论肖像利益维护权的转化，载河北法学2001 年第 3 期; 王兰萍 对侵犯肖像权认定的思考，载法律科学1995 年第6 期; 张华 关于肖像权若干问题的再思考，载河北法学1994 年第 5 期。 19参见刘翔与精品购物指南报社北京精品卓越科技发展有限公司北京友百货有限责任公司肖像权纠纷案 刘翔案 ，北京市第一级人民法 2005 一民终字第 8144 号民事判决书。 20何志 侵权责任判解研究与适用，人民法出版社 2009 年版，第 262 页。 21还有学者认为人格权商业利用的法律形式包括 1 作价投资; 2 形象大使; 3 赞助用名; 4 用作商标。参见李林启 人格权商业利用浅析，载经贸导刊2010 年第 14 期。 22张红 一项新的宪法上基本权利人格权，载法商研究2012 年第 1 期。 23何孝元 损害赔偿之研究，台湾商印书馆 1982 年版，第 160 页。 24史尚宽 债法总论，政法大学出版社 2000 年版，第 156 页。 25何志 同注 3引书，第 264 页。另有学者认为侵害肖像权的行为主要表现在 1 擅自制作他人的肖像; 2 擅自拥有他人的肖像，即使不公开也构成侵权; 3 未经他人许可而擅自使用他人的肖像; 4 以侮辱的方式使用破坏他人的肖像。参见申卫星主编 民法学，北京大学出版社 2003 年版，第 604 页。 26杨立新 人格权法，法制出版社 2005 年版，第 224 页。 27法的三要件说是指行为损害和因果关系三者，而德四要件说是指行为的违法性过错损害和因果关系四者。参见李显冬 侵权责任法案例重述，政法大学出版社 2005 年版，第 34 －35 页。 28Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht，Zivilgesetzbuch I，Honsell Vogel Geiser，Art． 28，Rdnr，19． 29于敏 日本侵权行为法，法律出版社 2006 年版，第 79 页。 30此七要件为 须有侵害行为; 须侵害他人的权利; 侵害行为须为不法; 须被害人受有损失; 侵害行为与被害人之损害之间有因果关系; 须有故意或过失; 侵害人须有责任能力。参见曾隆兴 详解损害赔偿法，政法大学出版社 2003 年版，第 51 页。 31高圣管洪彦 侵权责任法典型判例研究，法制出版社 2010 年版，第 24 页。 21参见王利明杨立新主编 同注 3引书，第 275 －276 页。 33参见江主编 民法各论，法制出版社 2008 年版，第 277 －278 页。 34王鉴，同注 12引文。 35王成，同注 1引文。 36广省山市级人民法 2005 法民一终字第 1003 民事号判决书。 37在韩留贵案，法认为被告未经肖像权人同意而使用其肖像构成侵犯原告肖像权，而不以以营利为目的作为认定标准。但同时认为将以营利为目的与被告过错大和对原告肖像的侵害程度等一起作为确定赔偿责任大的因素，而不是认定侵权责任的要件之一。参见 2002 昆民三终字第 535 号民事判决书。 38张俊浩 民法学原理 上 ，政法大学出版社 2000 年版，第 150 页。 39杨立新 同注 26 引书，第 222 页。 40江苏省无锡市级人民法 2005 锡民初字第 101 号民事判决书，江苏省高级人民法 2006 苏民终字第109 号民事判决书。 41广省山市级人民法 2005 法民一终字第 1003 号民事判决书。 42云南省昆明市级人民法 2002 昆民三终字第 535 号民事判决书。 源比较法研究 2012年第3期